Por Magdalena Bas Vilizzio [1]
Los mecanismos de solución de controversias inversor-Estado están previstos en una red de más de tres mil instrumentos jurídicos, entre tratados bilaterales de inversión (TBI), acuerdos multilaterales y capítulos de inversiones en tratados de libre comercio. La mayoría de estos acuerdos prevé un sistema arbitral ad hoc, institucionalizados o no, que da derecho a los inversores extranjeros de demandar al Estado receptor de la inversión en caso de entender que los derechos protegidos fueron vulnerados. No obstante, el sistema está enfrentando un momento de fuerte crítica en relación al derecho de regular de los Estados y elementos propios de los arbitrajes (elección de árbitros, inexistencia de mecanismos de apelación, etc.).
Es en este contexto surge en la escena internacional el cierre de las negociaciones del Acuerdo de Asociación Estratégica entre el Mercosur y la Unión Europea. Se trata de un acuerdo mixto que incluye temas OMC plus como comercio de bienes, subsidios o medidas sanitarias y fitosanitarias, y OMC extra como propiedad intelectual, desarrollo sostenido o transparencia. Se regula la inversión extranjera directa bajo el modo establecimiento en el comercio internacional de servicios, pero el texto no contiene las tradicionales cláusulas de arbitraje ad hoc entre inversores y Estados.
Ahora bien, ¿es un acuerdo libre de solución de controversias inversor-Estado? De principio, sí, ya que un inversor de la contraparte no podrá iniciar un arbitraje basado en el acuerdo, pero sus disposiciones eventualmente podrían invocarse en un arbitraje por el juego de la cláusula de la nación más favorecidah contenida en TBI entre Estados europeos y mercosurianos. ¿Era esperable que este tema fuera el gran ausente? De principio, también, ya que no estaba en el mandato inicial, aunque tampoco estaban las listas negativas y se incluyeron en las sucesivas negociaciones. ¿Por qué no sucedió lo mismo con la solución de controversias inversor-Estado?
Desde el Mercosur, el rechazo absoluto al arbitraje de inversiones viene del lado de Brasil. Si bien en la década de los noventa celebró 14 TBI, el Poder Ejecutivo mandató su estudio a un Grupo de Trabajo Interministerial. El resultado del examen fue contundente: el texto de los acuerdos es contrario a la Constitución al inhibir la participación del Poder Judicial en la resolución de disputas entre inversores extranjeros y el Estado Brasilero, y por ende consagrar mayores derechos a favor de los extranjeros. Por tanto los TBI que habían sido enviados al Congreso para su aprobación son retirados en 2002.
Cuando el flujo de inversiones de Brasil comenzó a ser crecientemente bidireccional, la necesidad jurídica de un texto que regula este fenómeno se hizo visible. Es por esto que desde 2015 Brasil está negociando acuerdos de cooperación y facilitación de inversiones (ACFI), un modelo propio que excluye el arbitraje inversor-Estado y se focaliza en la solución de controversias Estado-Estado (mecanismos alternativos y en último lugar el arbitraje). Sigue este modelo el Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones en el Mercosur que entra en vigor el 30 de julio de 2019 para Uruguay y Brasil.
Pero la relación de la Unión Europea con el arbitraje de inversiones tampoco está en su mejor momento. El Tribunal de Justicia entendió que los arbitrajes intra-Unión Europea eran incompatibles con el Derecho de la Unión (dictamen del caso Achmea, C‑284/16, 6 de marzo de 2018). Asimismo, la Comisión Europea manifestó que el pago de una indemnización por parte de un Estado miembro a una empresa de otro Estado miembro era una ayuda estatal ilícita y contraria al mercado interior (Decisión 2015/1470 por el caso Micula contra Rumania, CIADI ARB/05/20). La Comisión también apoya a España en los casos presentados por inversores en el sector energías renovables (45 casos en total, 41 de ellos de manos de empresas nacionales de Estados miembros). A esto se suma la declaración del 15 de enero de 2019 que prevé el compromiso de 22 miembros de terminar los TBI entre ellos.
¿Es este el fin de la historia? No. La Unión Europea está negociando (o renegociando) acuerdos con terceros Estados en los que incluye su modelo alternativo en la materia: el sistema de cortes de inversión (tribunales permanentes de primera y segunda instancia). El ejemplo más claro es el CETA con Canadá, tratado que entró provisoriamente en vigor a la espera que los Parlamentos nacionales europeos aprueben justamente el capítulo de inversiones. Sin perjuicio de lo anterior, ante la consulta de Bélgica, el 30 de abril de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se expidió de manera favorable a la compatibilidad con el Derecho primario de la Unión (dictamen 1/17), sosteniendo que se trata de un sistema híbrido entre un tribunal de justicia y el mecanismo arbitral.
En suma, en un momento de fuerte crítica a los mecanismos de la solución de controversias inversor-Estado, el Acuerdo de Asociación Estratégica Mercosur-Unión Europea se presenta como un acuerdo libre de estos. ¿Es su ausencia un acierto? Sí, porque de lo contrario el rechazo de Brasil convertiría a esas disposiciones en letra muerta. ¿Esto significa que desaparecerá la solución de controversias inversor-Estado de las relaciones entre los Estados de la Unión Europea y el Mercosur? Definitivamente no, una extensa red de tratados la sostiene, excepto para Brasil.
[1] Profesora Adjunta de Derecho Internacional Público y Comercio Exterior (Universidad de la República), Profesora Titular de Derecho del Comercio Internacional (Universidad de Montevideo). Investigadora activa del Sistema Nacional de Investigadores. Doctoranda en Relaciones Internacionales (Universidad Nacional de La Plata). Miembro del Tribunal Internacional de Arbitraje de la Comisión Administradora del Río de la Plata.
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