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¿Salud pública versus inversiones? El impacto del covid-19 en la solución de controversias inversor-Estado

Por Magdalena Bas Vilizzio[1]

Punto de partida

El año 2020 quedará marcado por la pandemia de covid-19. Mientras los Estados se alínean entre los que buscan cooperar para salir de la crisis multilateralmente y aquellos que optan por el “sálvese quien pueda”, crece la incertidumbre sobre el futuro del orden internacional. Ahora bien, de lo que sí hay certeza es que aun en un escenario de pandemia, las relaciones internacionales no se detienen y que las medidas adoptadas unilateralmente por los Estados tienen efecto en el sistema internacional, incluso en regímenes internacionales que a primera vista parecerían no estar vinculados con la protección de la salud pública. Este es el caso del régimen de solución de controversias inversor-Estado.

Así lo indica el informe “Respuestas a la pandemia en materia de políticas de inversiones” publicado por la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comerio y Desarrollo (UNCTAD) el 4 de mayo de 2020. La institución tradicional de la gobernanza del régimen reconoce que la mayoría de los tratados en materia de inversión fueron celebrados en un momento histórico en el cual los Estados tenían menor consideración por desafíos globales como el medioambiente y la salud pública. Por consiguiente, en tiempos de emergencia sanitaria, estos tratados entrañan el riesgo del aumento de demandas de inversores extranjeros que cuestionen la regulación para paliar  el covid-19.

¿Cómo funciona el régimen de solución de controversias inversor-Estado?

Una red de más de 3.000 acuerdos internacionales de inversión en vigor contiene disposiciones que le otorgan a los inversores extranjeros la facultad de demandar al Estado en el que invierten, si consideran que fueron vulnerados sus derechos. Por ejemplo en caso de expropiación directa sin la debida compensación, o en situaciones más sutiles y cuestionables como cambios en el régimen jurídico en base al cual invirtieron y confiaron. En consecuencia, la primera característica del régimen es que son los inversores extranjeros, y no los Estados, los que tienen locus standi (capacidad procesal) y jus standi (acceso directo a los tribunales). Esta característica trae al debate el creciente peso internacional de los actores no estatales, en particular las empresas transnacionales y el (des)balance en la relación Estado-mercado que con tanta visión analizó Susan Strange en “Estados y mercados” y “La retirada del Estado”.

Quienes resuelven las disputas son tribunales ad hoc (para el caso concreto), generalmente administrados por una institución como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, la Corte Permanente de Arbitraje, o la Cámara de Comercio Internacional, entre otros. Los tribunales ad hoc suelen estar formados por tres árbitros elegidos, por las partes en el litigio, de una lista de nombres registrados previamente. Si bien estos tribunales arbitrales se encargan de juzgar la actividad o inactividad de un Estado, no forman parte de los sistema judiciales domésticos ni son tribunales internacionales permanentes, como la Corte Internacional de Justicia. Por tanto, el régimen se erige como un mecanismo de control externo de la legalidad de los actos del Estado receptor de la inversión (Hernández González, 2017; Postiga: 2013: 182; Van Hurten y Loughlin, 2016: 149).

Asimismo, producto de la expansión de temas susceptibles de regulación internacional y la consecuente fragmentación del Derecho Internacional en regímenes jurídicos autocontenidos, las medidas domésticas cuestionadas por los inversores extranjeros pueden corresponder a diversas áreas de regulación, incluso estar vinculadas a temas de protección del medioambiente, salud pública, acceso al agua potable, o derechos humanos en general. En este sentido se destacan los casos Philip Morris contra Uruguay y Philip Morris Asia contra Australia (control del tabaco), Urbaser contra Argentina (derecho humano al agua), Eco Oro contra Colombia (protección del páramo de Santurbán, fuente principal de agua dulce en Colombia), Vattenfall contra Alemania (transición hacia energías más limpias, cambio climático).

Los ejemplos anteriores son una demostración de que el régimen bajo análisis impacta directamente en el espacio de política pública de los Estados, esto es, el conjunto de medidas tomadas en las áreas susceptibles de decisión pública. Su corazón es el derecho de regular, aquellas áreas en las cuales el Estado puede regular limitando libertades particulares con el fin de proteger un bien jurídico superior: el orden público. No fue hasta el año 2003 que, en el “Informe Mundial de Inversiones”, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) reconoce el condicionamiento del espacio de política pública por los mecanismos de solución de controversias inversor-Estado.

Siguiendo a Krasner (2001), el Estado haciendo ejercicio de su soberanía legal internacional, celebra acuerdos internacionales de inversión y esto trae como consecuencia una erosión o condicionamiento en su soberanía. Pero la soberanía no se pierde, ni el Estado deja de ser soberano. Asimismo, se registra una disminución o pérdida de la autonomía, como capacidad de decisión propia (Puig, 1980) que le permite al Estado articular y alcanzar metas políticas de manera independiente.

Impacto de las medidas para hacer frente a la pandemia

En este contexto, es que en el año 2020 irrumpe la crisis del covid-19. De manera disruptiva o paulatina, ordenada o caótica, los Estados han adoptado diferentes medidas para controlar el avance del virus y paliar sus efectos. ¿Cómo se relaciona la conducta estatal en tiempos de emergencia sanitaria con la solución de controversias inversor-Estado? Es ilustrativo el estudio del Corporate Europe Observatory titulado “Cashing in on the pandemic: how lawyers are preparing to sue states over COVID-19 response measures”, del 18 de mayo de 2020. En este se enumeran una serie de medidas que pueden ser objeto de cuestionamiento de inversores extranjeros y se identifican diferentes instancias en las que grandes estudios jurídicos informan públicamente a sus clientes sobre la posibilidad de demandar a los Estados en los cuales invierten.

Entonces, ¿cuáles son las medidas adoptadas por los Estados que podrían ser objeto de demanda de manos de inversores extranjeros? Más allá que la mayor parte de los Estados del globo aplicaron medidas de confinamiento, dos ejemplos pueden ser ilustrativos. En primer lugar puede señalarse la puesta a disposición de las comunidades autónomas de los centros y establecimientos sanitarios privados en España (Orden SND/232/2020, 15 de marzo de 2020), Estado que el 25 de marzo registraba el pico máximo de contagios diarios, con cerca de 9600 casos nuevos conforme a datos del Centro Coronavirus de la Universidad Johns Hopkins. La pregunta en este punto es si dicha “puesta a disposición” puede ser interpretada como una expropiación sin debida compensación.

En América del Sur se destaca el caso de Perú, octavo Estado en el mundo en número de contagios y segundo en el continente con 214.788 casos y 6.088 fallecidos al 12 de junio de 2020 (Universidad Johns Hopkins). Mediante la sanción de la Ley 31.018 (7 de mayo de 2020), el Congreso Peruano determinó la suspensión del cobro de peajes durante el estado de emergencia, hecho que despertó la alarma entre diferentes sectores políticos respecto a las eventuales demandas de los accionistas extranjeros de las concesionarias de peajes. Este hecho se refuerza con la nota conjunta enviada al Presidente del Congreso por parte de las Embajadas de Canadá, Australia, Francia y Colombia en la que manifiestan preocupación por medidas como la mencionada que “vulneran seriamente la estabilidad y seguridad jurídica y contractual” y afecta las inversiones de empresas de su nacionalidad.

Si bien medidas como las mencionadas constituyen limitaciones al ejercicio de la actividad económica privada, no necesariamente implican que el Estado tome una posición avasallante sobre los mercados sino que este actúa en ejercicio válido del derecho de regular en materia de salud pública. Ahora bien, ¿es factible que un inversor extranjero demande a un Estado por la pérdida de ganancia en una situación de pandemia? Hacer futurología no es tarea de la academia, sin embargo hay antecedentes que pueden brindar algunos indicios para contestar esa pregunta. Como se indicara previamente, empresas transnacionales han demandado a Estados en caso de extensión de regulación en materia de salud pública.

Las demandas de Philip Morris son doblemente ilustrativas. “Doblemente” no refiere al hecho que sean dos disputas (contra Uruguay y contra Australia), sino: 1) a la colisión entre el régimen de protección de inversiones y el régimen de protección de la salud, dado que las medidas cuestionadas se desarrollaron en seguimiento del Convenio marco de la Organización Mundial de la Salud sobre el Control del Tabaco (2003); 2) porque en el caso de Australia, su vecino Nueva Zelanda detuvo la discusión legislativa de un proyecto de ley de empaque genérico de cigarrillos, pero una vez que el laudo fue favorable a Australia, la ley fue sancionada (2018). A este fenómeno se lo denomina congelamiento normativo.

El riesgo y el día después

Las medidas válidas en materia de salud pública no parecen ser un freno a las demandas de inversores extranjeros. ¿Qué podría pasar en el caso de las medidas adoptadas frente al covid-19? En caso de iniciarse controversias inversor-Estado, los últimos podrían argumentar que opera el estado de necesidad o peligro extremo, excluyéndose así la responsabilidad internacional del Estado (artículos 24 y 25 de la Resolución AG/56/83 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos). Sin embargo se estará frente a la interpretación de un tribunal ad hoc, que no tiene por qué ser coincidente con el argumento anterior ni con la interpretación de otros tribunales ad hoc. En definitiva, en Derecho no hay dos, sino múltiples bibliotecas.

En este marco, el 6 de mayo de 2020 un grupo de académicos y miembros de la sociedad civil realizaron un llamamiento a la comunidad internacional para una moratoria inmediata de todos los arbitrajes inversor-Estado y una limitación permanente al acceso de nuevas demandas que cuestionen medidas cuyo objetivo sea paliar las dimensiones sanitarias, económicas y sociales de la pandemia así como sus efectos. En un mayor nivel de abstracción, el llamamiento pone en el tapete la existencia de áreas de regulación que no deberían ser susceptibles de cuestionamiento por inversores extranjeros.

Por tanto, ¿es este un momento de transición hacia un nuevo concepto de soberanía que proteja el derecho de regular? La crisis del covid-19 se suma y potencia otros indicios de esta transición, manifestados, por ejemplo, en los nuevos modelos de acuerdos que regulan la protección de inversiones, como las excepciones sectoriales (medidas de control del tabaco) en el Acuerdo Integral y Progresivo para la Asociación Transpacífica (CPTPP). Incluso, en su marco, Nueva Zelanda ha intercambiado notas reversales con Australia, Brunei Darussalam, Malaysia, Perú y Vietnam, tendientes a excluir el arbitraje inversor-Estado.

En suma, el riesgo del aumento de los arbitrajes está latente. El mencionado llamamiento a la moratoria inmediata de los arbitrajes y la limitación al acceso a nuevas demandas por medidas contra el covid-19 es pertinente y desembarca en un momento adecuado. De concretarse se minimizarían situaciones de congelamiento normativo y los recursos del Estado podrían concentrarse en la atención de la emergencia sanitaria y no en el pago de arbitrajes. Su pertinencia se acentúa si se tiene en mente la crisis económica que acompaña la pandemia y que se potenciará el día después de la pandemia. Más áun cuando los antecedentes indican que las crisis económicas son terreno fértil para las demandas de inversores extranjeros. El caso de Argentina en 2001 es el mejor ejemplo.

Referencias

  • HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, J. (2017). Regulación económica y arbitraje internacional de inversiones. RED: Revista Electrónica de Direito, No. 1. Porto: Facultad de Derecho de la Universidad de Porto. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6421947&orden=0&info=link
  • KRASNER, S. (2001). Soberanía, hipocresía organizada. Barcelona, Paidós
  • POSTIGA, A. (2013). A emergência do direito administrativo global como ferramenta de regulação transnacional do investimento estrangeiro direto. Revista de Direito Internacional, Vol. 10, No. 1, 171 – 193. Brasilia: UniCEUB. Disponible en: doi:10.5102/rdi.v10i1.2369
  • PUIG, J.C. (1980). Doctrinas internacionales y Autonomía latinoamericana. Caracas: Universidad Simón Bolívar, Instituto de Altos Estudios de América Latina.
  • STRANGE, S. (2001). La retirada del Estado. La difusión del poder en la economía mundial. Barcelona: Encuentro – Icaria Editorial – Intermón Oxfam.
  • VAN HARTEN, G. Y LOUGHLIN, M. (2006). Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law. The European Journal of International Law, Vol. 17, No.1, 121 – 150. Disponible en: 10.1093/ejil/chi159



[1] Profesora Adjunta de Derecho Internacional Público y Comercio Exterior (Universidad de la República), Profesora Titular de Derecho del Comercio Internacional (Universidad de Montevideo). Investigadora activa del Sistema Nacional de Investigadores. Doctoranda en Relaciones Internacionales (Universidad Nacional de La Plata). Miembro del Tribunal Internacional de Arbitraje de la Comisión Administradora del Río de la Plata.